Sobre a possibilidade de Limitações infraconstitucionais aos direitos fundamentais independente de autorização constitucional expressa

Orlando Luiz Zanon Junior

Resumo


O conceito de suporte fático é decomposto em abstrato (previsão do ordenamento jurídico) e concreto (contexto dos fatos). A teoria restrita do suporte fático sustenta que as normas de direitos fundamentais apresentam limites imanentes, ou seja, delas é possível extrair a proteção para determinadas situações incluídas em seu conteúdo normativo, enquanto outras hipóteses ultrapassam seus contornos e, então, carecem de tutela jurídica. A teoria ampla do suporte fático, diversamente da anterior, propugna uma amplitude aberta da norma, para que abranja todas as situações que isoladamente tenham conexão com seu espectro temático. As restrições aos direitos fundamentais são compreendidas de acordo com as teorias interna ou externa: a interna apregoa que é possível fixar a extensão e os limites dos direitos mediante uma análise interna, sem influência de aspectos exteriores; enquanto a externa está fulcrada na ideia de que os direitos são amplos e não apresentam limites inerentes, porém, fatores externos lhe impõem restrições. Disto, é possível concluir que a adoção de um suporte fático restrito enseja preferencialmente a opção pela teoria interna, pois ambas refletem a existência de limites imanentes aos direitos fundamentais, enquanto, de outro lado, a escolha do suporte fático amplo implica predileção pela tese externa, pois pressupõem o estabelecimento de direitos abrangentes com restrições vindas da ponderação com outras prerrogativas. É insubsistente a distinção entre normas meramente reguladoras e restritivas de direitos fundamentais, porquanto qualquer conformação representa alguma contenção, ainda que em intensidade ínfima, ao direito fundamental respectivo ou a outros que com ele possam colidir, salvo se o preceito for mera reprodução do conteúdo constitucional das prerrogativas envolvidas sob outra roupagem. Considerando tal premissa (inexistência de normas infraconstitucionais não-restritivas de direitos fundamentais), conclui-se que o legislador pode impor contornos aos direitos fundamentais, ainda que sem autorização constitucional expressa para tanto, estabelecendo as chamadas restrições implícitas, desde que fundado em outros preceitos constitucionais. Para superação da problemática quanto ao controle da atividade legiferante restritiva, foram desenvolvidas duas proposições teóricas predominantes: segundo a teoria absoluta do conteúdo essencial, cada direito fundamental possui uma parcela nuclear indelével e irrestringível, porquanto protegida por uma barreira intransponível, enquanto, de outro lado, a teoria relativa do conteúdo essencial propõe que o núcleo central dos direitos depende das peculiaridades da situação fática e das prerrogativas fundamentais envolvidas, firmando-se diferentemente em cada caso concreto, mediante sopesamento fundamentado. Tal formulação teórica (teoria relativa) é a mais recomendável, pois estabelece íntima relação entre o conceito de conteúdo essencial e a proporcionalidade, na medida em que leva à conclusão de que os sopesamentos corretamente efetuados não ofendem o núcleo das prerrogativas essenciais. Com lastro na teoria relativa, o controle da atividade legiferante restritiva de direitos fundamentais é efetuada mediante a apreciação dos argumentos que fundamentam o sopesamento conduzido pelo legislador, de acordo com critérios de proporcionalidade.


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DOI: https://doi.org/10.12957/rfd.2012.1497

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