A forma jurídica do poder constituinte

Resumo

https://doi.org/10.1590/2179-8966/2025/80466

Os últimos anos têm assistido a uma retomada importante da produção teórica sobre o conceito de poder constituinte com relação a fenômenos complexos enfrentados por comunidades políticas em diferentes níveis: reconstituição de ordens democráticas; formação de ordens políticas supranacionais; legitimidade democrática de instituições supraestatais; envolvimento internacional em processos constituintes; busca por autonomia de unidades subnacionais; e limites do poder de reforma constitucional. Comum a essas análises é a premissa de que o conceito de poder constituinte funciona, em variados graus, como fundamento de legitimidade da ordem política. Este artigo se contrapõe a tal premissa. Argumenta-se, de um lado, que o conceito não tem importante na discussão sobre a legitimidade de ordens constituídas há algum tempo. De outro lado, e contra os críticos desse conceito, propõe-se que ele é ainda é teoricamente relevante, em momentos de crítica radical à ordem existente e possibilidade concreta de substituí-la, na medida em que reflete a estrutura escalonada do estado constitucional e traz à tona os problemas de legitimação a serem enfrentados em processos constituintes. Mesmo nesses contextos, porém, sem argumentos normativos adicionais, ele é incapaz de funcionar como conceito de legitimação. Em última instância, esta emerge dos procedimentos empregados para exercer tal poder ou de seu resultado (a nova ordem política). O argumento leva a uma nova conceituação de poder constituinte, como uma espécie de “ferramenta” de que o direito dispõe para dar sentido a certas demandas e eventos políticos, mas que é neutro relativamente à justificação. Ele dá forma jurídica a um poder político orientado a um propósito específico (reconstituição de uma ordem política) e, nesse sentido, apresenta-se como uma competência jurídica.