Compensação de restrições causadas por tombamentos de imóveis: a transferência do direito de construir no município de São Paulo / Compensation of restrictions caused by landmark preservation: the transference of development rights in the Municipality of São Paulo - Custodio, Vinícius Monte; Jales, Túlio de Medeiros (Revista de Direito da Cidade, 2022)
Resumo Este artigo discute, do ponto de vista da dogmática dos direitos fundamentais, a temática da compensação de restrições ao direito de propriedade causadas por tombamentos de imóveis no Brasil. Seu objetivo é avaliar quando e como o instrumento da transferência do direito de construir previsto no plano diretor da cidade de São Paulo deve servir como mecanismo compensatório de restrições ao potencial construtivo dos imóveis urbanos. Como método, foram analisadas qualitativamente sete decisões judiciais de quatro tribunais brasileiros sobre compensação de restrições causadas por tombamentos de imóveis.. O resultado alcançado por este trabalho é de que o regime jurídico paulistano da transferência do direito de construir, especialmente quando não envolve a alienação do imóvel tombado cedente, deturpa a natureza primariamente compensatória do instrumento regulado pelo Estatuto da Cidade. E sua principal contribuiçãoé a demonstração de que os fatores de “incentivo” previstos no art. 24, incisos III a VII, da Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo e a adoção da área do terreno cedente como base de cálculo da fórmula do potencial construtivo passível de transferência do art. 125 do Plano Diretor Estratégico, ambos do Município de São Paulo, são desvios de finalidade. Palavras-chave: Direito fundamental de propriedade; Potencial construtivo; Tombamento; Transferência do direito de construir; Compensação. Abstract This paper debates, from a fundamental rights dogmatic standpoint, the theme of compensation of restrictions to property rights caused by landmark preservation in Brazil. Its objective is to assess when and how the transference of development rights provided in the City of São Paulo's master plan should be used as a compensatory mechanism for restrictions to the development potential of urban real estate. As a method, we analysed qualitatively seven rulings from four Brazilian Courts of Justice about compensations of restrictions to property rights caused by landmark preservation in Brazil. The result achieved by this research is that the transference of development rights under the Municipality of São Paulo’s legal regime, especially when not involving the transferring landmarked building’s divestiture, distorts the primarily compensatory nature of the instrument regulated by the City Statute. And its main contribution is the demonstration that the “incentive” factors prescribed by article 24, items III to VII, of the Zoning Statute and the adoption of the transferring land’s area as the calculation basis of the development potential’s formula under article 125 of the master plan, both of São Paulo, are deviations of purpose. Keywords: Fundamental property right; Development potential; Landmark preservation; Transference of development rights; Compensation.