O princípio da proporcionalidade no controle de constitucionalidade das leis sobre aborto
DOI:
https://doi.org/10.12957/publicum.2016.25160Palavras-chave:
Aborto, princípio da proporcionalidadeResumo
Os tribunais têm se tornado cada vez mais conscientes da necessidade de adotarem uma abordagem principiológica para a resolução de conflitos constitucionais, valendo-se de um juízo de ponderação. Conforme os julgamentos sobre aborto pelas cortes constitucionais vão tendo seu perfil alterado, novos marcos e referenciais para a fundamentação das decisões judiciais vão sendo testados. O presente artigo examina a metodologia seguida para controle da constitucionalidade de leis sobre aborto, enfatizando a proporcionalidade como uma ferramenta analítica, introduzida pelo Tribunal Constitucional alemão em 1975 e refinada em julgamentos mais recentes na Europa e na América Latina, que permite às cortes superar o modelo abstrato e intuitivo que caracterizava as decisões sobre aborto no passado.
O princípio da proporcionalidade traz para a consideração judicial assuntos substantivos e dados empíricos frequentemente negligenciados nas ações sobre aborto, exigindo dos julgadores não apenas a demonstração da racionalidade [teórica] da criminalização para a proteção da vida do nascituro, mas também a avaliação (i) da efetiva idoneidade da medida, (ii) da viabilidade de meios alternativos de proteção ao nascituro e (iii) dos sacrifícios demandados das mulheres, em contraposição aos alegados benefícios gerados a outros direitos ou valores constitucionais. Empregando essa ferramenta analítica, os juízes examinam, portanto, as leis sobre aborto com base em três testes: de adequação, de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito.
O uso do princípio da proporcionalidade tem resultado no apoio a instrumentos estatais de regulação do aborto fora do Direito Penal. Na última parte deste artigo, explica-se como os tribunais aplicaram o princípio da proporcionalidade para reconciliar deveres positivos do Estado de proteção ao nascituro com deveres negativos de não interferência em direitos das mulheres.
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