O princípio da proporcionalidade no controle de constitucionalidade das leis sobre aborto

Verónica Undurraga

Resumo


Os tribunais têm se tornado cada vez mais conscientes da necessidade de adotarem uma abordagem principiológica para a resolução de conflitos constitucionais, valendo-se de um juízo de ponderação. Conforme os julgamentos sobre aborto pelas cortes constitucionais vão tendo seu perfil alterado, novos marcos e referenciais para a fundamentação das decisões judiciais vão sendo testados. O presente artigo examina a metodologia seguida para controle da constitucionalidade de leis sobre aborto, enfatizando a proporcionalidade como uma ferramenta analítica, introduzida pelo Tribunal Constitucional alemão em 1975 e refinada em julgamentos mais recentes na Europa e na América Latina, que permite às cortes superar o modelo abstrato e intuitivo que caracterizava as decisões sobre aborto no passado.

O princípio da proporcionalidade traz para a consideração judicial assuntos substantivos e dados empíricos frequentemente negligenciados nas ações sobre aborto, exigindo dos julgadores não apenas a demonstração da racionalidade [teórica] da criminalização para a proteção da vida do nascituro, mas também a avaliação (i) da efetiva idoneidade da medida, (ii) da viabilidade de meios alternativos de proteção ao nascituro e (iii) dos sacrifícios demandados das mulheres, em contraposição aos alegados benefícios gerados a outros direitos ou valores constitucionais. Empregando essa ferramenta analítica, os juízes examinam, portanto, as leis sobre aborto com base em três testes: de adequação, de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito.

O uso do princípio da proporcionalidade tem resultado no apoio a instrumentos estatais de regulação do aborto fora do Direito Penal. Na última parte deste artigo, explica-se como os tribunais aplicaram o princípio da proporcionalidade para reconciliar deveres positivos do Estado de proteção ao nascituro com deveres negativos de não interferência em direitos das mulheres.


Palavras-chave


Aborto; princípio da proporcionalidade

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